Salvamento de voto al Auto 078 03CORTE CONSTITUCIONAL-Incompetencia para resolver recusaciones del Procurador General (Salvamento de voto)ESTADO DE DERECHO-Inexistencia de competencias implícitas por analogía o extensión (Salvamento de voto)ESTADO DE DERECHO-Competencias expresas (Salvamento de voto)LEGISLADOR-Determina estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación (Salvamento de voto)PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Funciones (Salvamento de voto)DEBIDO PROCESO-Garantizado con la separación del control de constitucionalidad y el poder disciplinario (Salvamento de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Concepto debe ser dado directamente por el Procurador (Salvamento de voto)PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-En juicios de constitucionalidad no está sometido a reglas del proceso disciplinario (Salvamento de voto)PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Impedimentos y recusaciones los resuelve el nominador (Salvamento de voto)IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Desarrollo legal (Salvamento de voto)PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Impedimentos en materia disciplinaria los resuelve nominador -Senado- (Salvamento de voto)IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Competencia asignada al Procurador General (Salvamento de voto)SENADO DE LA REPUBLICA-Designación de Procurador Ad hoc por impedimentos (Salvamento de voto)SILENCIO LEGISLATIVO-Impedimentos y recusaciones del Procurador en procesos de constitucionalidad (Salvamento de voto)PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Función de decidir impedimentos manifestados por sus funcionarios así como las recusaciones en su contra (Salvamento de voto)JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Vacío respecto a impedimentos y recusaciones del Procurador General (Salvamento de voto)REGLAMENTO INTERNO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inaplicable para subsanar vacío respecto de impedimentos o recusaciones de Procurador General (Salvamento de voto)FISCAL GENERAL DE LA NACION-Impedimentos y recusaciones los resuelve Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Impedimentos y recusaciones corresponde al Senado de la República (Salvamento de voto)RECUSACION-Procedencia de apertura de incidente (Salvamento de voto)RECUSACION-Auto de rechazo equivale a decisión de fondo (Salvamento de voto)IMPARCIALIDAD-Principio fundamental del Estado de Derecho (Salvamento de voto)IMPARCIALIDAD-Principio garante de los derechos del ciudadano (Salvamento de voto)Referencia: expediente CRF-001Recusación formulada contra el señor Procurador General de la Nación dentro del proceso de constitucionalidad de la referencia.Magistrado Ponente:Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETTCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito Magistrado manifiesta que disiente de la opinión mayoritaria, pues considero que el Señor Procurador General de la Nación, no ha respetado el artículo 29 de la Constitución Nacional que consagra el principio de imparcialidad y que impide que un funcionario que debe rendir un concepto o fallar un asunto prejuzgue. Así mismo estimo que la Corte Constitucional no tiene competencia para resolver las recusaciones del Procurador General de la Nación; como paso a demostrarlo: A. INCOMPETENCIA DE LA CORTE PARA RESOLVER RECUSACIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.1. La Corte Constitucional no es competente para resolver impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación, debido a que no existe norma constitucional o legal expresa que así lo disponga. Lo anterior es consecuencia del “Estado de Derecho” adoptado por nuestra Carta Política como valor fundamental, según el cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley (C.P., art. 121 y 123). Por consiguiente, para que dichas autoridades puedan ejercer una función, la misma debe estar atribuida de manera expresa. Por la misma razón, en un Estado de Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y libertades públicas. La exigencia de que en un Estado de Derecho las competencias tengan que ser expresas se fundamenta en la necesidad de establecer reglas de juego claras entre las autoridades y los gobernados, con el fin de salvaguardar y proteger las libertades y demás derechos y bienes de las personas y, en últimas, evitar la arbitrariedad de los gobernantes.
2. En este orden de ideas, el Constituyente defirió al Legislador lo relativo a la determinación de la estructura y el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación (C.P., art. 279); lo que implica que sea el Legislador quien tenga que desarrollar, entre otras materias, la institución de los impedimentos y recusaciones de los funcionarios que cumplen las funciones constitucionalmente atribuidas a dicho órgano de control. Este proceder del Constituyente es acorde con la técnica constitucional, puesto que la Constitución no puede ocuparse de todos los atributos y particularidades de una figura, lo cual la haría larga y engorrosa y daría lugar a continuas reformas.3. De acuerdo con el diseño de las funciones que la Carta Política atribuye al Procurador General de la Nación, encontramos dos clases de funciones: unas que puede delegar y otras que tiene que ejercer de manera directa. Las primeras, contempladas en el artículo 277 Superior, entre las cuales se encuentran las atinentes al poder disciplinario (num. 6). Las segundas, establecidas en el artículo 278, entre las cuales está la de “rendir concepto en los procesos de constitucionalidad” (numeral 5°), en armonía con lo dispuesto en el artículo 242, numeral 2°, ibídem, en virtud del cual “El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos”.Como consecuencia de lo anterior puede afirmarse que los procedimientos de control de constitucionalidad y de ejercicio del poder disciplinario son separados, razón por la que cada uno de ellos está sometido a formas propias, a fin de asegurar el debido proceso, de forma que no es procedente aplicar las normas del proceso disciplinario al proceso de constitucionalidad, ni tampoco lo contrario.Siendo que el Constituyente ha querido que el concepto lo dé directamente el Procurador, no es posible que lo emita el Viceprocurador, pues esto equivale a una delegación (que el Constituyente quiso prohibir, por la importancia del asunto) de forma que cuando el Procurador titular no puede actuar por impedimento o recusación debe hacerlo un procurador Ad Hoc y no el Viceprocurador. Este reemplazo o sustitución del Procurador titular y el Ad Hoc debe hacerlo el mismo órgano que nombra al titular, esto es el Senado de la República.De ello se deduce que concretamente en materia de impedimentos y recusaciones en juicios de constitucionalidad el Procurador General de la Nación, no pueda estar sometido a las reglas del proceso disciplinario.4. La regla general en materia de impedimentos y recusaciones es que deben ser resueltos por el nominador, por ser el funcionario que puede reemplazar al impedido o recusado, salvo que la ley expresamente establezca algo distinto. Una excepción notable a esta regla se presenta en el caso de los jueces de la República, que sin ser nominadores los resuelven por disposición legal expresa y por que no existe prohibición constitucional.
5. Conforme a los desarrollos legales sobre impedimentos y recusaciones encontramos que el Congreso de la República mediante el artículo 69 de la Ley 200 de 1995 establecía que “en caso de impedimento del Procurador General de la Nación se solicitará al Senado de la República la designación de un procurador ad hoc”. Es de resaltar que el Congreso en aplicación de la regla anotada dispuso que fuera el nominador, en este evento el Senado, quien resolviera los impedimentos del Procurador General. Dicha regulación fue sólo en materia disciplinaria, dado que el citado artículo 69 está contenido en el Titulo III del Libro III de la Ley 200 de 1995 que trata sobre el procedimiento disciplinario, y no era aplicable por extensión a los juicios de constitucionalidad. La Ley 201 de 1995, por su parte, en materia de impedimentos y recusaciones del Viceprocurador, Veedor, Procurador Auxiliar y Procuradores –Delegados dispuso que el Procurador General de la Nación sería el competente para decidirlos, pero nada estableció respecto de los del Procurador General.Con base en esta atribución del Senado de la República, el Procurador General de la Nación de ese entonces, en distintas oportunidades declaró su impedimento y solicitó la designación de un Procurador Ad hoc. Así lo hizo en los Procesos Disciplinarios números 001-2435, 001-7105, 001-7105, PA 3772, 001-7581, PA 3515, PA 3493 y 001-26566 99, entre otros, en los cuales el Senado los aceptó y correspondió a lo solicitado. Sobre impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación en procesos de constitucionalidad el Legislador guardó silencio, presentándose un vacío sobre la materia, el cual no puede subsanarse por analogía ni extensión, por estar prohibido tal proceder en materia de competencia en un Estado de Derecho.Posteriormente se expidió el Decreto – Ley 262 del 22 de febrero de 2002, y se incluyó entre las funciones del Procurador General de la Nación la de resolver los impedimentos manifestados por algunos funcionarios de la entidad, así como las recusaciones que contra ellos se formulen. Dicho Decreto derogó el artículo 69 de la Ley 200 de 1995, atinente a impedimentos del Procurador General de la Nación, no sustituyéndolo por ninguna otra disposición.6. Para subsanar el vacío que se presenta en lo que respecta a impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación en juicios de constitucionalidad esta Corte acudió, en jurisprudencia que en esta oportunidad se revisa y corrige, al artículo 79 del capitulo XIX del Reglamento Interno de esta Corporación, adoptado mediante Acuerdo No. 05 del 15 de octubre de 1992, según el cual los “asuntos de constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente”. Sin embargo, el mencionado Reglamento no resulta aplicable, en primer lugar, porque es anterior a las normas legales mencionadas, sobre organización y funciones de la Procuraduría General de la Nación; en segundo lugar, porque se trata de una norma de inferior jerarquía, que no puede crear competencias sin un sustento legal. Adicionalmente, dicha disposición no se refiere a la competencia, sino a las causales y al trámite. Por otro lado, el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991 (artículos 25 a 31) trata en forma exclusiva de impedimentos y recusaciones de los magistrados de la Corte Constitucional y no de los del Procurador General de la Nación; por tanto, ese capítulo no es aplicable a este funcionario, ni siquiera por analogía o por extensión. Tampoco puede derivarse la aplicación del Capítulo V del Decreto 2067 al Procurador General de la Nación de lo dispuesto por el artículo 48 del mismo, porque, por un lado, dicha norma no atribuye competencia y sólo regula lo relacionado con la suspensión de términos para la tramitación de los asuntos de constitucionalidad de competencia de la Corte Constitucional, y, por otro lado, cuando el segundo inciso de la norma en comento contempla que los términos para rendir concepto no correrán durante el tiempo indispensable para tramitar los incidentes de impedimento o recusación, no está haciendo alusión exclusivamente al concepto que rinde el Procurador General de la Nación, sino también a los demás que pueden rendirse en un proceso de constitucionalidad, por parte del Presidente de la República, el Presidente del Congreso, otros organismos del Estado que hubieren participado en la elaboración o expedición de la norma y entidades o personas expertas en la materia respectiva, conforme lo señalan los artículos 244 de la Carta Política y 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991.7. En el caso del Fiscal General de la Nación su nominador, esto es, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (art. 249 de la Constitución) resuelve los impedimentos y en consecuencia, conforme lo señala el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal. Obsérvese cómo el Legislador aplicó la regla general y no consagró una excepción, por ejemplo en el sentido de que resolviera la Sala Penal de dicha Corporación. Finalmente, es importante señalar que en este caso se trata de un problema de interpretación, pero si la Corte ha interpretado mal las normas aplicables, no quiere decir que pueda seguir haciendo lo mismo. Esta situación permite recordar el episodio de la rehabilitación de Galileo Galilei que colocó al Papa Juan Pablo II en el siguiente dilema: si lo rehabilitaba quebrantaba las Sagradas Escrituras, y si no quebrantaba las Sagradas Escrituras no lo podía rehabilitar. El Papa resolvió el asunto afirmando que se trataba de un problema de interpretación, ya que Galileo tenía razón y las Sagradas Escrituras seguían siendo verdaderas, entonces la culpa y el error eran de quienes habían interpretado las Sagradas Escrituras.8. Las consideraciones anteriores permiten concluir que la Corte Constitucional requiere de normas legales que le atribuyan expresamente la función de conocer de los impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación, puesto que es un órgano constituido y está sometido a la Constitución y a las leyes como los demás órganos del Estado.La función de resolver los impedimentos y recusaciones de dicho funcionario le corresponde al Senado de la República como nominador del mismo, y sólo por excepción puede ser atribuida de forma expresa por la ley a otro órgano del Estado, que puede ser la Corte Constitucional. Como no existe esa norma, dicha función debe ser cumplida, mientras se expide la ley, por el Senado de la República. B. PROCEDENCIA DE LA RECUSACIONLa apertura del incidente de recusación es procedente, ya que se trata de una situación idéntica a la presentada contra el Presidente de la Corte Constitucional; pues se trata en ambos casos de declaraciones dadas sobre un asunto sometido a estudio en razón de sus funciones y en ambos casos sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; en los dos eventos de conceptos emitidos en el mismo periódico o medio de comunicación, dentro del mismo proceso de constitucionalidad y ningún ciudadano entiende porque siendo dos casos idénticos el del Presidente de la Corte Constitucional y el del Procurador General de la Nación, la solución es distinta; porqué la Corte por los mismos hechos, en un caso abrió el incidente y en el otro se abstiene de abrirlo, sin haber ordenado ni siquiera la práctica de la prueba que era la entrevista completa ante el diario El Tiempo.Como quiera que el auto de rechazo equivale a una decisión de fondo sobre el asunto, debo pronunciarme sobre el fondo del asunto y sobre este aspecto manifiesto claramente que no sólo debió abrirse el incidente de recusación, sino también separar al Procurador del conocimiento de este asunto, ya que ni el Presidente de la Corte Constitucional ni el Procurador General de la Nación tienen licencia para prejuzgar.Quien prejuzga ha dejado necesariamente de ser imparcial. La imparcialidad es un principio fundamental del estado de derecho que tiene que ver con la independencia de los jueces y con garantías fundamentales de los ciudadanos que van a ser juzgados. Con la independencia de los jueces entendida frente a otras ramas del poder público, pues se busca que los gobiernos no puedan incidir en las decisiones de los jueces. La imparcialidad es también una garantía para los ciudadanos, de que sus asuntos van a ser resueltos sin que pese ningún elemento distinto al de la ley (ni amistades, ni enemistades, ni intereses políticos, económicos, etc.) ya que la parcialidad del juez o de quien deba decidir un litigio implica que el derecho del ciudadano no es respetado; el fallo parcializado atenta contra la justicia y es la suma injusticia; quien se enfrenta a un juez parcializado necesita a Dios como defensor de su derecho para que no sea conculcado. Los ciudadanos sólo renunciaron a su derecho primitivo a hacer justicia por su propia mano, y le entregaron la resolución de sus conflictos a los terceros o al Estado, cuando tuvieron la certeza absoluta que esos terceros eran imparciales. La parcialidad del juez destruye la confianza de los ciudadanos en el Estado y en la administración de justicia y hace retroceder a la humanidad a épocas bárbaras donde la justicia se hacia “manu propria”, lo que genera violencia y desestabiliza el estado de derecho. La imparcialidad es la única manera de que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos ante los jueces por esta razón ninguno de los Magistrados ni el Procurador podemos actuar parcializadamente.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado ---pies de página--- Decreto 262 de 2000, “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” Auto del 10 de abril de 2003. La Corte declaró que no era pertinente la recusación formulada contra la totalidad de los magistrados de esta Corporación para continuar conociendo de la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003. Según el artículo 26 del Decreto 2067 de 1991, la última causal está reservada exclusivamente a los procesos donde media acción pública de inconstitucionalidad. Cfr. Gaceta del Congreso de la República No. 406 del 4 de noviembre de 1999, págs. 15 y ss. Adoptado por el Acuerdo 01 de 1992; adicionado por los Acuerdos 03 y 04 de 1992 y de nuevo codificado por el Acuerdo 05 de 1992. Posteriormente, adicionado por los Acuerdos 01 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997, 01 de 1999, 01 de 2000 y 01 de 2001, que fueron insertados por la Relatoría en los artículos correspondientes del Acuerdo 05 de 1992, para su lectura y comprensión conjunta.